工(gōng)程多(duō)层转包、分(fēn)包情形下，实际施工(gōng)人向总承包人追索工(gōng)程款问题研究

原创：俞春   来源：审批研究

   建筑行业中(zhōng)工(gōng)程多(duō)层转包、分(fēn)包现象普遍存在，此情形并不限于发包人、承包人、实际施工(gōng)人三方主體(tǐ)、两层法律关系。例如甲（发包人）将工(gōng)程发包给乙（总承包人），乙将工(gōng)程转包或分(fēn)包给丙（次承包人），丙又(yòu)将其中(zhōng)部分(fēn)工(gōng)程或劳務(wù)再分(fēn)包给丁（实际施工(gōng)人）。丁完成施工(gōng)内容之后（以施工(gōng)工(gōng)程质(zhì)量合格為(wèi)前提），向合同相对人丙主张权利自无疑义，其依据最高人民(mín)法院《关于审理(lǐ)建设工(gōng)程施工(gōng)合同纠纷案件适用(yòng)法律问题的解释二》第二十四条规定主张发包人甲在欠款范围内付款，亦為(wèi)可(kě)行路径。

但是，实际施工(gōng)人丁能(néng)否向总承包人乙主张付款权利呢(ne)？司法实務(wù)领域对此存在争议，各地法院案件审理(lǐ)的认定也不一致。本文(wén)结合几则观点截然不同的判例，梳理(lǐ)相关司法解释及规定尝试加以分(fēn)析。

先来了解一下司法领域的不同观点和实际案例。

肯定观点：总承包人应在欠付次承包人工(gōng)程款范围内对实际施工(gōng)人承担连带付款责任。

案例1：（2016）粤13民(mín)终第1767号。

广东省惠州市中(zhōng)级人民(mín)法院认為(wèi)，广航公(gōng)司作(zuò)為(wèi)总承包人，并非次承包人合海公(gōng)司与实际施工(gōng)人六方大亚湾分(fēn)公(gōng)司之间下游合同的相对方，其反而是下位合同关系的发包人，参照《最高人民(mín)法院关于审理(lǐ)建设工(gōng)程施工(gōng)合同纠纷案件适用(yòng)法律问题的解释》第二十六条中(zhōng)发包人责任的相关规定，广航公(gōng)司应在其欠付工(gōng)程价款范围内承担责任。

该案件中(zhōng)，审理(lǐ)法院对发包人概念作(zuò)了扩大理(lǐ)解，认為(wèi)相对下游环节的转分(fēn)包各方而言，总承包人广航公(gōng)司亦可(kě)以应视作(zuò)发包人，其应在欠付工(gōng)程款范围内向实际施工(gōng)人六方大亚湾分(fēn)公(gōng)司承担连带付款责任。［1］

案例2：（2018）赣民(mín)终210号。

江西省高级人民(mín)法院认為(wèi)，昌铜公(gōng)路项目办(bàn)系发包人，辽河公(gōng)司系总承包人，天路公(gōng)司系转包人，朱兵系实际施工(gōng)人，朱兵与辽河公(gōng)司虽无直接合同关系，但事实上朱兵和天路公(gōng)司代替辽河公(gōng)司履行了与昌铜公(gōng)路项目办(bàn)所签发包合同中(zhōng)的义務(wù)，根据权利和义務(wù)相一致的原则，比照《最高人民(mín)法院关于审理(lǐ)建设工(gōng)程施工(gōng)合同纠纷案件适用(yòng)法律问题的解释》第二十六条规定，朱兵要求辽河公(gōng)司对天路公(gōng)司欠付工(gōng)程款本息承担连带付款责任，不违反法律的规定，予以支持。［2］

否定观点：总承包人对与之无合同关系的实际施工(gōng)人不应当承担给付工(gōng)程款责任。

案例3：（2016）云民(mín)终163号。

云南省高级人民(mín)法院认為(wèi)，中(zhōng)天公(gōng)司系工(gōng)程总承包人，其将工(gōng)程分(fēn)包给汪國(guó)民(mín)，汪國(guó)民(mín)将木(mù)工(gōng)工(gōng)程分(fēn)包给张支友施工(gōng)。中(zhōng)天公(gōng)司系工(gōng)程总承包人，应作(zuò)為(wèi)本案的适格被告，但中(zhōng)天公(gōng)司身份仅仅是总承包人，不能(néng)扩大认定為(wèi)发包人，因其与实际施工(gōng)人张支友之间无直接合同关系，张支友要求其承担连带付款责任缺乏法律依据，应当予以驳回。

该案再审阶段（2016）最高法民(mín)申3339号案件中(zhōng)，最高人民(mín)法院亦认為(wèi)，中(zhōng)天公(gōng)司既不是涉案工(gōng)程发包人，与张支友之间也无直接合同关系，本案不应适用(yòng)《最高人民(mín)法院关于审理(lǐ)建设工(gōng)程施工(gōng)合同纠纷案件适用(yòng)法律问题的解释》第二十六条规定，张支友要求中(zhōng)天公(gōng)司承担工(gōng)程款连带责任的请求，缺乏法律依据，不予支持。［3］

案例4：（2015）浙民(mín)申字第487号。

浙江省高级人民(mín)法院认為(wèi)，中(zhōng)成公(gōng)司作(zuò)為(wèi)总承包人，将部分(fēn)工(gōng)程分(fēn)包给孙國(guó)生，孙國(guó)生又(yòu)将分(fēn)包工(gōng)程的外墙项目分(fēn)包给娄望祥施工(gōng)。中(zhōng)成公(gōng)司系总承包人，但其与实际施工(gōng)人娄望祥之间无合同关系，娄望祥要求中(zhōng)成公(gōng)司在欠付工(gōng)程价款范围内承担连带责任，不符合《最高人民(mín)法院关于审理(lǐ)建设工(gōng)程施工(gōng)合同纠纷案件适用(yòng)法律问题的解释》第二十六条规定情形，不予支持。［4］

上述实務(wù)案例中(zhōng)涉及的多(duō)层转分(fēn)包情形类同，并无本质(zhì)區(qū)别，但因不同案件对于法律理(lǐ)解存在偏差，或价值取向侧重点有(yǒu)异，导致处理(lǐ)结果迥然不同。本文(wén)倾向于第二种观点，认同总承包人对无合同关系的实际施工(gōng)人不应当承担给付工(gōng)程款责任，具(jù)體(tǐ)论述如下。

一、实际施工(gōng)人向总承包人直接主张工(gōng)程款，现行法律依据不充分(fēn)

1 . 《最高人民(mín)法院关于审理(lǐ)建设工(gōng)程施工(gōng)合同纠纷案件适用(yòng)法律问题的解释》（以下简称《建设工(gōng)程司法解释一》）第二十六条规定：“实际施工(gōng)人以转包人、违法分(fēn)包人為(wèi)被告起诉的，人民(mín)法院应当依法受理(lǐ)。实际施工(gōng)人以发包人為(wèi)被告主张权利的，人民(mín)法院可(kě)以追加转包人或者违法分(fēn)包人為(wèi)本案当事人。发包人只在欠付工(gōng)程价款范围内对实际施工(gōng)人承担责任”。

《最高人民(mín)法院关于审理(lǐ)建设工(gōng)程施工(gōng)合同纠纷案件适用(yòng)法律问题的解释二》（以下简称《建设工(gōng)程司法解释二》）第二十四条规定：“实际施工(gōng)人以发包人為(wèi)被告主张权利的，人民(mín)法院应当追加转包人或者违法分(fēn)包人為(wèi)本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分(fēn)包人建设工(gōng)程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工(gōng)程价款范围内对实际施工(gōng)人承担责任。”

上述两部司法解释肯定了实际施工(gōng)人对所有(yǒu)施工(gōng)环节转包人、分(fēn)包人的起诉权。相对于《建设工(gōng)程司法解释一》中(zhōng)的“可(kě)以追加”，《建设工(gōng)程司法解释二》进一步强化為(wèi)“应当追加”。但是，上述司法解释内容并未明确转包人或分(fēn)包人对实际施工(gōng)人的实體(tǐ)责任。

从解释条文(wén)原意分(fēn)析，其主要目的是将施工(gōng)环节的所有(yǒu)主體(tǐ)引入诉讼之中(zhōng)，以便理(lǐ)清各施工(gōng)主體(tǐ)之间的关系脉線(xiàn)，有(yǒu)利于查清案件事实，特别是《建设工(gōng)程司法解释二》强调必须“查明发包人欠付转包人或者违法分(fēn)包人建设工(gōng)程价款的数额”，此為(wèi)发包人向实际施工(gōng)人给付工(gōng)程款的前置条件，如果转分(fēn)包各环节的主體(tǐ)在诉讼中(zhōng)存在遗漏，则发包人是否欠款及欠款数额事实上将难以确认。

因此，最高法院司法解释此条规定实际施工(gōng)人对各转包人、违法分(fēn)包人诉权的价值重心在于程序，目的在于实现向发包人追索工(gōng)程款，而非在实體(tǐ)上确定转包人、分(fēn)包人的责任。回归至本文(wén)探讨的多(duō)层转、分(fēn)包情境，实际施工(gōng)人与总承包人之间并无直接合同关系，因上述司法解释并没有(yǒu)明确规定总承包人的责任承担，因此不能(néng)作(zuò)為(wèi)实际施工(gōng)人向总承包人追索工(gōng)程款的法律依据。

2 . 司法实践中(zhōng)，对于建设工(gōng)程因转包、违法分(fēn)包导致建设工(gōng)程施工(gōng)合同无效的，认可(kě)实际施工(gōng)人要求转包人、违法分(fēn)包人和发包人对工(gōng)程欠款承担连带责任的观点值得商(shāng)榷。连带责任系民(mín)事责任中(zhōng)最為(wèi)严苛的形态，一般应有(yǒu)当事人自愿约定或由法律明文(wén)规定后方可(kě)适用(yòng)，故而，发、转、分(fēn)各方承担连带责任缺乏充分(fēn)的上位法律依据。况且，在最高法院《建设工(gōng)程司法解释二》实施之后，确立发包人对实际施工(gōng)人承担的应当是确定欠款数额之内的直接责任、单独责任以及最终责任，而非连带责任或补充责任。发包人向实际施工(gōng)人支付之后，该部分(fēn)债務(wù)即在发包人至实际施工(gōng)人之间各环节的主體(tǐ)之间消灭，并不产(chǎn)生另行追偿的权利义務(wù)。

二、实际施工(gōng)人向总承包人直接追索工(gōng)程款，违反了合同相对性，加重了总承包人负担，可(kě)能(néng)会导致多(duō)层转分(fēn)包的各主體(tǐ)权益严重失衡

1 . 合同相对性是合同法律关系的基础，无法律特别规定不能(néng)随意突破。在多(duō)层转分(fēn)包关系中(zhōng)，各层法律关系仍然相对独立，与实际施工(gōng)人产(chǎn)生直接合同关系的是次承包人。有(yǒu)观点认為(wèi)，使用(yòng)“实际施工(gōng)人”的概念本身就意味着“实际施工(gōng)人”参与的施工(gōng)合同无效，合同无效后，其相对性即弱化，实际施工(gōng)人向上层环节主體(tǐ)主张权利的障碍即消失。然而，上述该观点并无任何法理(lǐ)依据，属于对合同相对性原则寻求突破的不当解读。

况且，按此逻辑也会进入法律对实际施工(gōng)人这类无效合同当事人保护程度反而高于有(yǒu)效合同当事人的不当境地。故合同无效与否，并不影响合同关系的相对性。实际施工(gōng)人向其相对方即次承包人主张工(gōng)程款仍应是主要的渠道。

2 . 发包人、总承包人的主體(tǐ)身份是面向工(gōng)程整體(tǐ)而认定，不能(néng)位移，不能(néng)相对认定。《建设工(gōng)程司法解释一》、《建设工(gōng)程司法解释二》的“发包人”，无论从建设工(gōng)程实践，还是司法解释条文(wén)本意，只能(néng)严格理(lǐ)解為(wèi)建设工(gōng)程的业主，不能(néng)以下游转分(fēn)包主體(tǐ)的视角，扩大认定总承包人等上游主體(tǐ)為(wèi)“相对发包人”。

法律特别赋予实际施工(gōng)人向发包人主张权利的路径，其缘由一方面基于对弱势农民(mín)工(gōng)群體(tǐ)的权益保护，更重要的理(lǐ)论根基，在于发包人系实际施工(gōng)人对工(gōng)程投入巨大劳力、财物(wù)的最终受益人，即使跳出合同之债，从不当得利之债角度亦有(yǒu)其相当的合理(lǐ)性。而总承包人与发包人情境则完全不同，其与实际施工(gōng)人之间既不存在合同关系，也非实际施工(gōng)人创造工(gōng)程利益的最终获得者，甚至有(yǒu)时同样是利益受损者。因此，根据公(gōng)平原则及权责一致原则，不宜参照或比照发包人的主體(tǐ)身份对总承包人进行义務(wù)的设定。

3 . 总承包人的合同抗辩权应当受到尊重。总承包人与其合同对方即次承包人之间的转分(fēn)包合同，不论合同效力如何，双方履行中(zhōng)可(kě)以依照或参照合同约定的定价模式、结算方式、签证、付款进度、履行期限及条件等进行对抗，双方权益围绕着合同约定可(kě)以相对平衡。

实际施工(gōng)人追索工(gōng)程款诉讼中(zhōng)，出于充分(fēn)保护自身权益的考虑，几乎无一例外地主张次承包人、总承包人承担连带付款责任，对两者之间合同的内容、权利义務(wù)约定则完全无视。在此情形下，诉讼重心常常仅围绕对实际施工(gōng)人权利审查而进行。由于不存在合同关系，总承包人往往对实际施工(gōng)人的信息掌握不充分(fēn)。

筆(bǐ)者之前审理(lǐ)的个别案件中(zhōng)，总承包人完全不知晓次承包人将工(gōng)程再分(fēn)包，其对实际施工(gōng)人的姓名(míng)、施工(gōng)内容、完成工(gōng)程量等情况一无所知。此时，总承包人对实际施工(gōng)人权利主张难以进行实质(zhì)的对抗，其合同抗辩权遭到削弱，在次承包人下落不明或拒不出庭的情形下这种问题尤為(wèi)突出。基于此节，认定总承包人向实际施工(gōng)人承担连带付款之责，一定程度上有(yǒu)违公(gōng)平原则，是在合同之外加重了总承包人负担，同时不合理(lǐ)地减轻或免除了次承包人的负担，甚至有(yǒu)引诱次承包人与实际施工(gōng)人恶意串通的可(kě)能(néng)，造成各方当事人权益的失衡。

三、特定条件下，实际施工(gōng)人可(kě)以另行基于代位权向总承包人主张权利

根据《合同法》第七十三条第一款规定：“因债務(wù)人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可(kě)以向人民(mín)法院请求以自己的名(míng)义代位行使债務(wù)人的债权，但该债权专属于债務(wù)人自身的除外”。建设工(gōng)程中(zhōng)，总承包人拖欠次承包人工(gōng)程款，且次承包人怠于行使追索权利，实际施工(gōng)人可(kě)以适用(yòng)上述代位权制度，向总承包人主张工(gōng)程款。

《合同法解释一》第十一条规定，代位权诉讼应当符合下列条件：（一）债权人对债務(wù)人的债权合法。（二）债務(wù)人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。（三）债務(wù)人的债权已到期。（四）债務(wù)人的债权不是专属于债務(wù)人自身的债权。有(yǒu)观点认為(wèi)，分(fēn)包合同因违反禁止性规定应属无效，实际施工(gōng)人根据无效合同提起代位权诉讼，则违反《合同法解释一》第十一条第一项规定。筆(bǐ)者不认同此观点，简单的道理(lǐ)，合同即使无效，当事人之间仍然会产(chǎn)生相应的权利义務(wù)，法律对于合同效力的否定性评价，并不是检验合同当事人权利义務(wù)是否合法的标准。

回归本文(wén)问题，多(duō)层转分(fēn)包工(gōng)程中(zhōng)，只要实际施工(gōng)人、次承包人、总承包人三方之间层层存在到期应付款，次承包人又(yòu)无正当理(lǐ)由怠于向总承包人追索欠款，实际施工(gōng)人行使代位权的条件便完全具(jù)备（建设工(gōng)程领域基本不存在不能(néng)转让的专属权利，此条件可(kě)以忽略）。但是，对于实际施工(gōng)人而言，代位权是依附于其对方债務(wù)人的债权而生，其行使权利应以次承包人的债权為(wèi)限，且只能(néng)向上溯及一层，只能(néng)局限三方主體(tǐ)、两层法律关系之间，不能(néng)越层行使。如果存在三层以上甚至更多(duō)层次的转分(fēn)包，最终端的实际施工(gōng)人代位权将无法再触及总承包人。

［1］泉州市六方工(gōng)程机械有(yǒu)限公(gōng)司大亚湾分(fēn)公(gōng)司与中(zhōng)交广州航道局有(yǒu)限公(gōng)司、广州合海疏浚工(gōng)程有(yǒu)限公(gōng)司建设工(gōng)程施工(gōng)合同纠纷。

［2］辽河石油勘探局有(yǒu)限公(gōng)司与朱兵、江西省交通运输厅昌铜高速公(gōng)路项目建设办(bàn)公(gōng)室、江西省天路工(gōng)程建设有(yǒu)限公(gōng)司建设工(gōng)程施工(gōng)合同纠纷。

［3］张支友与中(zhōng)天建设集团有(yǒu)限公(gōng)司、汪國(guó)民(mín)建设工(gōng)程施工(gōng)合同纠纷。

［4］娄望祥与孙國(guó)生、浙江中(zhōng)成建工(gōng)集团有(yǒu)限公(gōng)司建设工(gōng)程施工(gōng)合同纠纷。